Viên chức không giữ chức vụ quản lý có được thành lập doanh nghiệp

VIÊN CHỨC KHÔNG GIỮ CHỨC VỤ QUẢN LÝ CÓ ĐƯỢC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP

Thành lập doanh nghiệp là hoạt động được thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tùy thuộc vào loại hình mà thủ tục pháp lý này có tính đơn giản hay phức tạp không giống nhau. Tuy nhiên, không phải cá nhân nào cũng có thể thành lập được doanh nghiệp, đặc biệt là đối với những cá nhân đặc biệt như: Các viên chức đang làm việc tại các đơn vị sự nghiệp công lập. Cùng theo dõi bài viết sau đây của Luật 3S để biết viên chức không giữ chức vụ quản lý có được thành lập doanh nghiệp không nhé?

I. CƠ SỞ PHÁP LÝ

– Luật doanh nghiệp 2020;

– Luật viên chức;

– Luật Cán bộ, công chức 2008 sửa đổi, bổ sung 2020;

– Luật Phòng, chống tham nhũng 2018;

– Nghị định 59/2019/NĐ-CP hướng dẫn Luật Phòng chống tham nhũng;

– Thông tư 60/2022/TT-BTC danh mục các lĩnh vực và thời hạn người có chức vụ không được thành lập, điều hành doanh nghiệp tư nhân

– Thông tư 05/2023/TT-BXD Danh mục lĩnh vực và thời hạn người có chức vụ không được thành lập

– Thông tư 80/2021/TT-BQP danh mục và thời hạn chuyển đổi vị trí công tác thuộc Bộ Quốc phòng

II. VIÊN CHỨC KHÔNG GIỮ CHỨC VỤ QUẢN LÝ LÀ AI?

1. Viên chức là ai?

Điều 2 Luật Viên chức quy định: “Viên chức là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật”

Trong đó:

– Đơn vị sự nghiệp công lập là tổ chức do cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội thành lập theo quy định của pháp luật, có tư cách pháp nhân, cung cấp dịch vụ công, phục vụ quản lý nhà nước.

Đơn vị sự nghiệp công lập gồm:

+ Đơn vị sự nghiệp công lập được giao quyền tự chủ hoàn toàn về thực hiện nhiệm vụ, tài chính, tổ chức bộ máy, nhân sự (sau đây gọi là đơn vị sự nghiệp công lập được giao quyền tự chủ);

+ Đơn vị sự nghiệp công lập chưa được giao quyền tự chủ hoàn toàn về thực hiện nhiệm vụ, tài chính, tổ chức bộ máy, nhân sự (sau đây gọi là đơn vị sự nghiệp công lập chưa được giao quyền tự chủ).

– Hợp đồng làm việc là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa viên chức hoặc người được tuyển dụng làm viên chức với người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập về vị trí việc làm, tiền lương, chế độ đãi ngộ, điều kiện làm việc quyền và nghĩa vụ của mỗi bên.

(Điều 9 Luật Viên chức 2010)

Như vậy, hiểu đơn giản, Viên chức là người thực hiện các công việc hoặc nhiệm vụ có yêu cầu về năng lực, kỹ năng chuyên môn, nghiệp vụ trong các đơn vị sự nghiệp công lập thuộc các lĩnh vực: giáo dục, đào tạo, y tế, khoa học, công nghệ, văn hóa, thể dục thể thao, du lịch, lao động – thương binh và xã hội, thông tin – truyền thông, tài nguyên môi trường, dịch vụ…như: Bác sĩ , giáo viên, giảng viên…Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, không phải tất cả các bác sĩ, giáo viên, giảng viên đều là viên chức, mà để được xem là viên chức thì họ phải làm cho các đơn vị sự nghiệp công lập. Nếu họ đang làm việc tại các đơn vị ngoài công lập thì không được coi là viên chức.

2. Viên chức không giữ chức vụ quản lý là ai?

Căn cứ tại điểm a, điểm b khoản 1 Điều 3 Nghị định 115/2020/NĐ-CP quy định:

– Viên chức quản lý là người được bổ nhiệm giữ chức vụ quản lý có thời hạn, chịu trách nhiệm điều hành, tổ chức thực hiện một hoặc một số công việc trong đơn vị sự nghiệp công lập và được hưởng phụ cấp chức vụ quản lý;

– Viên chức không giữ chức vụ quản lý là người chỉ thực hiện nhiệm vụ chuyên môn nghiệp vụ theo chức danh nghề nghiệp trong đơn vị sự nghiệp công lập.

Như vậy có thể hiểu, Viên chức không giữ chức vụ quản lý là người không giữ chức vụ quản lý, chịu trách nhiệm điều hành, tổ chức thực hiện một hoặc một số công việc trong đơn vị sự nghiệp công lập, không được hưởng phụ cấp chức vụ quản lý mà chỉ thực hiện nhiệm vụ chuyên môn nghiệp vụ theo chức danh nghề nghiệp trong đơn vị sự nghiệp công lập.

III. VIÊN CHỨC KHÔNG GIỮ CHỨC VỤ QUẢN LÝ CÓ ĐƯỢC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP?

Theo Điểm b, Khoản 2, Điều 17, Luật Doanh nghiệp 2020 quy định: “Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức” không có quyền thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp.

Như vậy, theo Luật doanh nghiệp, viên chức nói chung bao gồm cả viên chức quản lý và viên chức không giữ chức vụ quản lý đều không có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 20, Luật Phòng chống tham nhũng 2020 quy định:

“2. Người có chức vụ, quyền hạn trong cơ quan, tổ chức, đơn vị không được làm những việc sau đây:

…..

b) Thành lập, tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, trừ trường hợp luật có quy định khác;

d) Thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã thuộc lĩnh vực mà trước đây mình có trách nhiệm quản lý trong thời hạn nhất định theo quy định của Chính phủ.”

….”

Theo đó, Người có chức vụ, quyền hạn theo khoản 2 Điều 3 Luật Phòng chống tham nhũng là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do tuyển dụng, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó, trong đó có viên chức.

⇒ Như vậy, người đang là viên chức kể cả viên chức không giữ chức vụ quản lý thì sẽ không được thành lập, tham gia quản lý điều hành doanh nghiệp. Ngoài ra, sau khi thôi chức, viên chức sẽ bị hạn chế quyền thành lập, tham gia quản lý, điều doanh nghiệp trong lĩnh vực mà mình quản lý trước đây trong thời hạn theo quy định, cụ thể:

* Trong lĩnh vực của Bộ Tài chính

Căn cứ theo Thông tư 60/2022/TT-BTC quy định về các lĩnh vực người có chức vụ, quyền hạn không được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp, hợp tác xã thuộc lĩnh vực trước đây mình có trách nhiệm quản lý sau khi thời giữ chức vụ bao gồm:

1. Quản lý nhà nước về kế toán, kiểm toán.

2. Quản lý nhà nước về chứng khoán và thị trường chứng khoán.

3. Quản lý nhà nước về bảo hiểm.

4. Quản lý nhà nước về hải quan.

5. Quản lý nhà nước về giá.

6. Quản lý nhà nước về thuế, phí, lệ phí và các khoản thu khác của ngân sách nhà nước.

7. Quản lý nhà nước về tài chính doanh nghiệp và quản lý vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp.

8. Quản lý nhà nước về dự trữ quốc gia.

9. Quản lý vay nợ, trả nợ trong nước, ngoài nước của Chính phủ, nợ công, nợ nước ngoài của quốc gia và nguồn viện trợ quốc tế cho Việt Nam và nguồn cho vay, viện trợ của Việt Nam cho nước ngoài.

10. Quản lý nhà nước về ngân sách nhà nước.

11. Quản lý nhà nước về tài sản công.

Trong đó, thời hạn người có chức vụ, quyền hạn trong các trường hợp (10), (11) nêu trên không được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp, hợp tác xã thuộc lĩnh vực trước đây mình có trách nhiệm quản lý sau khi thôi giữ chức vụ là 12 tháng kể từ ngày thôi giữ chức vụ theo quyết định của cấp có thẩm quyền, người có chức vụ, quyền hạn công tác. Các trường hợp còn lại là sau 24 tháng kể từ ngày thôi giữ chức vụ theo quyết định của cấp có thẩm quyền, người có chức vụ, quyền hạn công tác thì viên chức mới có quyền thành lập, tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp trong lĩnh vực trước đây do mình quản lý

* Trong lĩnh vực của Bộ Xây dựng

Căn cứ theo Thông tư 05/2023/TT-BXD, các lĩnh vực người có chức vụ, quyền hạn không được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã sau khi thôi chức vụ bao gồm:

1. Quy hoạch xây dựng, kiến trúc.

2. Hoạt động đầu tư xây dựng.

3. Phát triển đô thị.

4. Hạ tầng kỹ thuật.

5. Nhà ở, công sở và thị trường bất động sản.

6. Vật liệu xây dựng.

7. Khoa học và công nghệ trong lĩnh vực xây dựng.

8. Quản lý doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ.

9. Chương trình, dự án, đề án thuộc các lĩnh vực được quy định tại các trường hợp 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 nêu trên.

Trong đó:

– Đối với các trường hợp 1,2,3,4,5,6 nêu trên, thời hạn Viên chức không được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã thuộc lĩnh vực trước đây mình có trách nhiệm quản lý là: Đủ 24 tháng kể từ ngày thôi chức vụ theo quyết định của cấp có thẩm quyền, người có chức vụ, quyền hạn công tác trong các lĩnh vực

– Các trường hợp 7, 8 nêu trên thì trong thời hạn đủ 12 tháng kể từ ngày thôi chức vụ theo quyết định của cấp có thẩm quyền, người có chức vụ, quyền hạn công tác trong lĩnh vực được quy định tại khoản 7, khoản 8 Điều 4 Thông tư này không được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã thuộc lĩnh vực trước đây mình có trách nhiệm quản lý.

– Đối với trường hợp 9 nêu trên, thời hạn không được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã đối với người thôi chức vụ khi đang là cán bộ, công chức, viên chức trực tiếp nghiên cứu, xây dựng hoặc thẩm định, phê duyệt Chương trình, dự án, đề án là thời hạn thực hiện xong chương trình, dự án, đề án.

* Trong lĩnh vực của Bộ Quốc phòng

Căn cứ theo Thông tư 80/2021/TT-BQP quy định, viên chức trong quân đội thuộc các lĩnh vực sau đây không được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã thuộc lĩnh vực trước đây mình có trách nhiệm quản lý sau khi thôi giữ chức vụ bao gồm người trực tiếp thực hiện công việc tại đơn vị cấp lữ đoàn và tương đương trở lên, thuộc các lĩnh vực:

1. Kế hoạch và đầu tư, tài chính, kinh tế, trang bị, vật tư, hậu cần, kỹ thuật;

2. Thanh tra quốc phòng;

3. Quản lý nghiên cứu đề tài khoa học;

4. Quản lý ngân hàng trong Quân đội;

5. Quản lý doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ do Bộ Quốc phòng thành lập hoặc được giao quản lý; người đại diện phần vốn Nhà nước tại doanh nghiệp do Bộ Quốc phòng quản lý.

Trong đó:

– Trong thời gian 12 tháng, kể từ khi thôi giữ chức vụ, quyền hạn trong các đơn vị thuộc Bộ Quốc phòng, người có chức vụ, quyền hạn trong Quân đội công tác thuộc lĩnh vực được quy định tại Điều 6 Thông tư này không được thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã thuộc lĩnh vực trước đây mình có trách nhiệm quản lý.

– Căn cứ đối tượng thuộc diện quản lý, Cơ quan cán bộ hoặc Cơ quan quân lực chủ trì, phối hợp với Cơ quan thanh tra cùng cấp xác định, tham mưu cho người có thẩm quyền việc áp dụng quy định nêu trên và ghi trong quyết định thôi giữ chức vụ của người có chức vụ, quyền hạn.

IV. VIÊN CHỨC CÓ QUYỀN GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN, MUA PHẦN VỐN GÓP KHÔNG?

Căn cứ theo khoản 3 Điều 14 Luật Viên chức 2010 quy định:

“Điều 14. Quyền của viên chức về hoạt động kinh doanh và làm việc ngoài thời gian quy định

….

3. Được góp vốn nhưng không tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác.”

Như vậy, mặc dù không được thành lập doanh nghiệp trong thời gian tại chức hoặc sau khi thôi chức mà còn đang trong thời gian theo quy định không được tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp nhưng viên chức được quyền mua cổ phần, mua phần vốn góp trong công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh trong điều kiện “không tham gia quản lý, điều hành công ty”. Theo đó, để được xem là quản lý điều hành công ty thì Luật doanh nghiệp 2020 quy định các chức danh người quản lý doanh nghiệp bao gồm: chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty (khoản 24 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020)

Như vậy, Viên chức chỉ được tham gia góp vốn đối với một số loại hình doanh nghiệp với những vị trí nhất định không có quyền quản lý, bao gồm:

(i) Đối với công ty cổ phần: Chỉ được tham gia với tư cách là cổ đông góp vốn.

(ii) Đối với công ty hợp danh: Chỉ có thể tham gia với tư cách là thành viên góp vốn.

(iii) Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn: Viên chức không được góp vốn vào loại hình này. Vì theo quy định, việc góp vốn vào công ty Trách nhiệm hữu hạn, thành viên góp vốn sẽ trở thành Chủ tịch công ty hoặc Thành viên hội đồng thành viên, đây đều là chức danh có quyền quản lý, điều hành theo quy định của Luật Doanh nghiệp nên Viên chức không được góp vốn.

KHUYẾN NGHỊ CỦA LUẬT 3S:

[1] Đây là Bài viết khái quát chung về vấn đề pháp lý mà quý Khách hàng, độc giả của Luật 3S đang quan tâm, không phải ý kiến pháp lý nhằm giải quyết trực tiếp các vấn đề pháp lý của từng Khách hàng. Do đó, bài viết này không xác lập quan hệ Khách hàng – Luật sư, và không hình thành các nghĩa vụ pháp lý của chúng tôi với quý Khách hàng.

[2] Nội dung bài viết được xây dựng dựa trên cơ sở pháp lý là các quy định pháp luật có hiệu lực ngay tại thời điểm công bố thông tin, đồng thời bài viết có thể sử dụng những kiến thức hoặc ý kiến của các chuyên gia được trích dẫn từ nguồn đáng tin cậy (nếu có). Tuy nhiên, lưu ý về hiệu lực văn bản pháp luật được trích dẫn trong bài viết có thể đã thay đổi hoặc hết hiệu lực tại thời điểm hiện tại mà mọi người đọc được bài viết này. Do đó, cần kiểm tra tính hiệu lực của văn bản pháp luật trước khi áp dụng để giải quyết các vấn đề pháp lý của mình hoặc liên hệ Luật 3S để được tư vấn giải đáp.

[3] Để được Luật sư, chuyên gia tại Luật 3S hỗ trợ tư vấn chi tiết, chuyên sâu, giải quyết cho từng trường hợp vướng mắc pháp lý cụ thể, quý Khách hàng vui lòng liên hệ Luật 3S theo thông tin sau: Hotline: 0363.38.34.38 (Zalo/Viber/Call/SMS) hoặc Email: info.luat3s@gmail.com

[4] Dịch vụ pháp lý tại Luật 3S:

Viên chức không giữ chức vụ quản lý có được thành lập doanh nghiệp

02

Th10